La esencia del Derecho consiste en servir de freno al poder arbitrario, ya tenga su origen en la autoridad pública o en los sujetos privados, constituyendo así la garantía básica de la libertad y de la justicia. Frente al tópico que exige una permanente adaptación del Derecho a las circunstancias cambiantes -políticas, sociales y económicas-, Claudio Magris nos recuerda que los principios que lo inspiran no deben cambiar con los tiempos. La única adaptación que procede es la que persigue adecuar las normas para combatir las nuevas formas de abuso que puedan surgir.

Por eso, un Derecho líquido, amorfo, adaptable a las conveniencias del momento, no sólo sería incapaz de imponer límites al abuso, sino que más bien se convertiría en su principal instrumento. Por citar un ejemplo extremo, conviene recordar que una de las notas definitorias del Derecho nazi -si es posible utilizar esta expresión- fue su carácter radicalmente líquido. Al dictar sentencia el juez no debía sujetarse a las normas formales, sino considerar lo que era útil a la Nación alemana según los postulados del nacionalsocialismo. En realidad, el nazismo supo aprovechar hábilmente los postulados de la Escuela de Derecho Libre, que llamaba a superar la norma escrita atendiendo al sentido de justicia dominante en la comunidad y a los principios de orden político. Es obvio que cuanto más líquido sea el Derecho, menos freno supone para el poder, dado que no resulta infrecuente que las “opiniones predominantes en la comunidad” sean dictadas desde arriba, a través del “bramido de los líderes”, en expresión de Natalino Irti.

Podría parecer que hoy en día hemos superado felizmente tales riesgos y excesos. Sin embargo, en una época como la nuestra, caracterizada por la permeabilidad y la ausencia de barreras, el Derecho no podía quedar al margen. Hasta la mismísima Constitución, vértice de la pirámide legislativa, está inmersa en un franco proceso de licuefacción.

El fenómeno viene de lejos, pero ciertos acontecimientos recientes lo proclaman a gritos. Algunas declaraciones con ocasión de la futura sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut catalán recuerdan las posturas más radicales de la Escuela de Derecho Libre. Se defiende que el “pacto político entre España y Cataluña que representa el Estatuto catalán” está por encima de nuestra norma fundamental.

El problema es general y afecta a todas las ramas del Derecho. A él coadyuva tanto el esquema de competencias autonómicas, construido en función de las necesidades cambiantes de apoyo nacionalista a las mayorías parlamentarias, como el deficiente funcionamiento de nuestra Administración de Justicia, desde la constitucional a la penal.

En un escenario de Derecho líquido, la justicia es una simple cuestión de opinión. Los contratos, los acuerdos, incluso las normas jurídicas aprobadas por el Parlamento, son meros proyectos de intenciones que, como los tratados de paz del pasado, se infringen cuando la utilidad lo aconseja. Incluida la propia Constitución, si resultasen ser ciertas esas afirmaciones de que puede acudirse a otros mecanismos para asumir las competencias que el Tribunal Constitucional pueda recortar. Los recursos de inconstitucionalidad, pero también las demandas privadas o las querellas criminales, más que vías de acceso a la justicia, son instrumentos de combate, tácticas para intimidar al enemigo, para obligarle a negociar o para hacerle perder tiempo y dinero. Hemos pasado de la lucha por el Derecho, a la lucha con el Derecho. No es de extrañar, por tanto, que los asuntos, tanto los públicos como los privados, se terminen resolviendo en la mesa de negociaciones en función de la capacidad de disuasión de cada parte, y no precisamente de la justicia de su caso.

La conclusión de todo ello es el declive del ordenamiento jurídico como instrumento de control social. Por ello, si tras una larga y difícil evolución histórica hemos conseguido identificar a la democracia con el Estado de Derecho y no sólo con el mero proceso formal de ir a votar, deberemos necesariamente concluir que no hay nada más antidemocrático que un estado de Derecho líquido. Su progresiva licuefacción constituye hoy una gravísima amenaza para nuestras siempre frágiles libertades.

Rodrigo Tena, notario.